Postado em 18 de dezembro de 2016

Leia o artigo completo de Stephan Kinsella no Instituto Mises.

I — Introdução

Sem dúvida a pena serve a muitos propósitos. Ela tem o poder de coibir o crime e pode prevenir que o criminoso cometa outros crimes. A pena pode até reabilitar certos criminosos, se não for capital. Pode satisfazer a sede de vingança da vítima, ou o de seus familiares. A pena também pode ser usada como uma alavanca para obter restituição, uma compensação por parte do dano causado pelo crime.

Por tais razões, a questão da pena é, e sempre foi, de vital importância para pessoas civilizadas. Elas querem saber os efeitos da punição e os meios eficazes de executá-la.

As pessoas civilizadas também estão preocupadas em justificar a pena.  Querem punir, mas também querem ter a ciência de que essa punição é justificada — elas desejam estar habilitadas a punir legitimamente.[1]  Daí decorre o interesse em teorias penais. Conforme apresentado por Murray Rothbard em sua curta porém perspicaz discussão sobre a pena e a proporcionalidade, contudo, a teoria da pena não foi adequadamente desenvolvida, mesmo entre os libertários.[2]

Neste artigo tentarei explicar como a punição pode ser justificada. O direito de punir aqui discutido aplica-se aos crimes contra a propriedade, como o roubo e a invasão, bem como a crimes que violam a dignidade do corpo humano, como a agressão, o estupro e o assassinato.

Como será visto, é defendida uma teoria geral da pena que seja retributivista/retaliatória, ou lex talionis, incluindo os princípios relacionados à proporcionalidade. Esta teoria da pena é largamente consistente com a Lei de Talião libertária segundo a abordagem de Murray Rothbard.[3]

II — Pena e Consentimento

O que significa punir? As definições dos dicionários são fáceis de se conceber, mas, no que diz respeito àqueles de nós que querem praticá-la, a punição é a aplicação da força física contra uma pessoa, em resposta a algo que ela tenha feito ou que ela tenha deixado de fazer.

A pena, portanto, compreende a violência física praticada contra o corpo de uma pessoa ou contra qualquer outra propriedade que esta pessoa possua legitimamente, ou contra quaisquer direitos que essa pessoa tenha. A pena é em razão de, ou em resposta a, uma ação, inação, aspecto, ou status da pessoa punida; se fosse de outra forma, ela seria simplesmente a prática aleatória de violência, que geralmente não é classificada como pena.

Em função disso, quando punimos uma pessoa, é porque a consideramos ser algum tipo de malfeitora. Nós geralmente ou queremos ensinar-lhe uma lição ou nos servirmos dessa pessoa como exemplo, ou mesmo queremos exercer vingança ou obter restituição pelo que ela fez.

Se os malfeitores sempre consentissem com a aplicação da pena quando condenados por um crime, nós não precisaríamos justificar a pena — ela estaria justificada pelo próprio consentimento do suposto malfeitor. Conforme a síntese da sabedoria popular feita pelo grande jurista romano Ulpiano centenas de anos atrás, “não há afronta [ou injustiça] onde há consentimento da vítima.[4] É somente quando uma pessoa resiste e recusa-se a consentir em ser punida, que surge a necessidade de justificar a pena.

Conforme a notação de John Hospers, o que é problemático sobre a punição “é que, ao punir alguém, nós estamos forçosamente impondo sobre esta pessoa algo contra a sua vontade, que ela pode não aprovar.[5]

Tentarei, portanto, justificar a pena exatamente onde ela precisa ser justificada: no ponto em que tentamos infligir uma punição contra alguém que se opõe a esta punição.

Em resumo, nós podemos punir alguém que deu início ao uso da força, de uma forma proporcional à sua iniciação de força e às consequências disso, exatamente porque ela não pode contestar coerentemente tal penalidade. Não faz sentido que ela conteste tal penalidade, posto que isto requer que ele defenda que a aplicação de força é errada, o que é contraditório porque ela mesma começou o uso da força intencionalmente.

Portanto, ela é […]

 

Stephan Kinsella é advogado especialista na área de patentes, é autor/editor de vários livros e artigos sobre leis de propriedade intelectual, direito internacional e outros tópicos jurídicos. Visite seu website (em inglês).

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