Ausência de contumácia no não recolhimento do ICMS descaracteriza crime contra a ordem tributária

Postado em 8 de dezembro de 2020

*Artigo publicado na Edição 107 do Boletim Eletrônico do Escritório.

Em acórdão publicado em 4 de setembro de 2020, a 6ª Turma do STJ estabeleceu que o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias não é crime se não for realizado de forma contumaz, ou seja, de forma frequente. Com tal entendimento, o colegiado absolveu um contribuinte que deixou de recolher o imposto um único mês, mas havia sido condenado por crime contra a ordem tributária.

Em verdade, o julgado vai ao encontro de tese jurídica fixada pelo STF  em dezembro do ano passado: somente incorrerá no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixar de recolher o ICMS cobrado do adquirente de mercadoria ou serviço (RHC 163334/SC). Todavia, a Relatora do Agravo Regimental em Recurso Especial nº 1.867.109/SC, Min. LAURITA VAZ, relembrou que o entendimento pacificado pela 3ª Seção do STJ em 2018 era de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias poderia ser considerado crime, desde que presente a intenção de sonegar.

Flexibilizando o posicionamento da Corte, a Relatora explicou que, “(…) nos termos do atual entendimento do Pretório Excelso, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora agravante, a princípio, se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia – o débito com o fisco se refere a tão somente um mês – conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do réu”.

Atualmente, portanto, os Tribunais Superiores têm reconhecido a atipicidade da conduta em situações nas quais não existe contumácia ou dolo de se apropriar indevidamente do ICMS.

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